Соучастие судебных органов в репрессиях авторитарных режимов и правосудие переходного периода

Соучастие судебных органов в репрессиях авторитарных режимов и правосудие переходного периода[1]

Почему Аргентина и Чили значительно продвинулись в поисках истины и справедливости, в то время как в Испании не были отменены или хотя бы пересмотрены тысячи приговоров, вынесенных в политических процессах франкистского режима в 1936—1975 годах? Правые диктаторские режимы в Испании, Чили и Аргентине систематически нарушали права человека — и всем этим странам пришлось преодолевать последствия прошлого в процессе демократизации. Все три страны применяли те или иные меры из арсенала правосудия переходного периода (ППП), в частности связанные с установлением ответственности. В Аргентине судили множество виновных в преступлениях против прав человека; и кроме того, там был отменен закон об амнистии, принятый еще во время военной диктатуры. В Чили поначалу такое установление ответственности встречало стойкое сопротивление, однако позднее там прошли сотни судебных процессов, — в то же время закон об амнистии 1978 года до сих пор в силе, хотя основные заинтересованные стороны призывают отменить его. И в Чили, и в Аргентине были созданы комиссии по установлению истины. В отличие от этих стран Испания не инициировала процесс привлечения судей, участвовавших в преступлениях режима, к ответственности и не создала комиссий по установлению истины, а закон об амнистии остается в силе, и в сущности не ведется никаких публичных обсуждений того, нужно ли отменить этот закон[2]. Даже решения франкистских трибуналов, продиктованные исключительно политическими мотивами, не были отменены. Я утверждаю, что наличие или отсутствие многих элементов ППП, непосредственно связанных с установлением юридической ответственности — судебных процессов против виновных, отмены закона об амнистии, основания комиссий по установлению истины и аннулирования несправедливых приговоров[3], — можно наилучшим образом объяснить, проанализировав историю вовлечения органов судебной власти в репрессии.

Исследователи изучили, как функционирует судебная власть при авторитарных режимах, и проанализировали особенности ППП в разных странах, но никто, за исключением Энтони Перейры, не указал на связь между этими явлениями. Особенности положения дел в Испании хорошо объясняются остаточной легитимностью франкизма, стремлением избежать конфликта и опасением репрессалий, договорным характером политических изменений и высокой степенью вовлечения общества в диктаторский режим[4]. Эти особенности важны для понимания скудности мер ППП, но не проливают свет на основное действующее лицо, без которого невозможно понимание ППП: систему судебной власти. Кроме того, исследователи не объясняют, как меняется ситуация в странах после того, как заканчивается переходный период, когда влияние указанных особенностей явно ослабевает[5].

Согласно моей основной гипотезе, чем более непосредственно вовлечена судебная система в репрессии авторитарного режима, тем менее вероятно — при про -чих равных условиях — введение судебной ответственности или проведение мер по установлению истины во время демократизации. В период первоначального становления демократии степень изменения судебной системы влияет на институциональные реформы, социальную активность, политическую решительность, волю к верховенству права и восприимчивость к прогрессивным переменам в области международного права. Эти «посреднические» функции, в свою очередь, критичны для объяснения результатов на стадии постпереходного правосудия. Когда ответственность за репрессии ложится не только на армию и полицию, но и на судебную власть, судьи и прокуроры неохотно утверждают карательные меры против участников репрессий. В то же время они относятся с подозрением ко всем попыткам публичного пересмотра прошлого при участии комиссий по установлению истины, так как в результате может быть нанесен значительный ущерб не только их профессиональной репутации, но и репутации судебной системы в целом. Тщательное изучение прошлого означает пересмотр дел, которые велись без соблюдения процессуальных норм, что может вызвать сомнения в неукоснительном исполнении судьями своих обязанностей и в независимости судебной ветви власти. И, наконец, чем больше судебная система была вовлечена в репрессии, тем сильнее нежелание отменять законы об амнистии, которые препятствуют проведению судебных разбирательств.

В начале статьи дается подробный обзор видов авторитарных репрессий и степени вовлечения в них судебных систем Чили, Аргентины и Испании. Далее объясняются различные последствия ППП в этих трех странах во время переходного периода и демократического становления и исследуются связи между этими результатами и природой вовлечения судебной власти в репрессии. В конце приведены выводы и значение полученных данных для Испании в частности и для ППП в целом.

Преобладающие репрессивные стратегии

Диктаторские режимы в указанных трех странах использовали разнообразные репрессивные стратегии, от вполне законных до нелегальных, что имело прямым следствием различную степень вовлечения судебных органов в репрессивные механизмы. Законность многих военно-полевых судов и приведенных в исполнение смертных приговоров, зарегистрированных в Чили и Испании, вызывает большие сомнения; кроме того, нельзя забывать о множестве бессудных казней, которые были совершены по приказу военных чинов или покрывались ими. В Испании после провала государственного переворота 1936 года половина территории погрузилась в гражданскую войну, во время которой было совершено множество бессудных казней. Только спустя несколько месяцев политические репрессии начали вводиться в «юридическое» русло^[6].

К моменту окончания гражданской войны в тюрьмах Испании находилось 270 000 человек. Около 500 000 политических заключенных прошли через более чем 100 концентрационных лагерей, и сотни тысяч испанцев предстали перед военным трибуналом только в 1936—1942 годах. По современным грубым прикидкам 130 000 человек стали непосредственными жертвами франкистских репрессий, включая 50 000 казненных в послевоенные годы (табл. 1). Официальные данные за послевоенный период отсутствуют, но многие партизаны были казнены в начале 1950-х. Кроме того, некоторые источники утверждают, что военно-полевыми судами были приговорены к смерти еще 13 человек в 1958—1975 годах^[7].

Таблица 1

Репрессивные стратегии, примерное число жертв

Источники: относительно Чили и Аргентины — Pereira, смотри сноску 9; относительно Испании —Peter Anderson, 'In the Interests of Justice? Grass-roots Prosecution and Collaboration in Francoist Military Trials, 1939—1945,' Contemporary European History 18(1) (2009): 25—44; Francisco Espinosa, ed., Violencia roja y azul (Barcelona: Cri'tica, 2010); Javier Rodrigo, Los campos de concentracio'n franquistas (Madrid: Siete Mares, 2003); Pablo Gil, 'Derecho y ficcidn: La represidn judicial militar,' // Violencia roja y azul, ed. Francisco Espinosa (Barcelona: Critica, 2010).

Я не включила данные по политическим процессам, которые проходили после 1945 года. Кроме того, нет официальных цифр за целый период, когда тысячи людей были осуждены трибуналом по политическим обвинениям. Только в 1963—1977 годах 8 943 человека были осуждены Трибуналом общественного порядка — особым судом, созданным специально для наказания политических инакомыслящих, который был сформирован из обычных судей и прокуроров.

В Чили «караван смерти[8] <...> намеренно подорвал законность режима»[9]. В течение нескольких месяцев после государственного переворота «число людей, убитых армией или полицией (карабинерами), по-видимому, значительно превысило число тех, кто пострадал от той или иной формы судебного преследования». Казненных судили трибуналы, состоявшие только из армейских офицеров, которые действовали так, словно в стране шла война»[10]. В течение первых трех лет после установления нового режима «примерно шесть тысяч чилийцев были осуждены этими трибуналами <...>. Почти две сотни человек были приговорены к смерти и казнены»[11]. И в Испании, и в Чили репрессии все больше вводились в русло судебных процедур, но в то время как испанские трибуналы продолжали выносить смертные приговоры, хотя их доля и уменьшилась, чилийские — прекратили приговаривать к высшей мере наказания. Спустя некоторое время чилийские внесудебные институции, такие как политическая полиция или УНР (Управление национальной разведки), стали единственными ответственными за убийства, одобренные режимом. Репрессии пошли на убыль, когда УНР было заменено на НРЦ (Национальный разведывательной центр) в 1977 году, но иногда режим возвращался к прежнему опыту, как, например, в начале 1980-х[12].

В Аргентине ни трибуналы, ни обычные суды не вынесли ни одного смертного приговора. За убийствами и исчезновениями людей стояла внесудебная репрессивная машина военной диктатуры. Жертв похищали секретные службы, увозили в неизвестном направлении, пытали и чаще всего убивали. Число жертв на 100 000 жителей в таблице 1 показывает важные различия между тремя странами в соотношении «законных» и внезаконных репрессивных практик. В Испании было гораздо больше судов и заключенных под стражу, нежели в Аргентине, а Чили занимает промежуточное положение. Кроме того, в Испании было совершено гораздо больше бессудных убийств, но релевантным является сопоставление Аргентины и Чили, поскольку в обеих странах не было гражданской войны.

Во всех трех случаях обнаруживается, хотя и в разном соотношении, сосуществование законных и внезаконных репрессивных практик, но если в Аргентине не вынесли ни одного смертного приговора и сравнительно редко созывались трибуналы по политическим обвинениям, то в Чили было много как смертных приговоров, так и военных судов по политическим обвинениям, а в Испании именно судебные репрессии применялись наиболее широко.

Вовлечение судебной власти в репрессии

В этом разделе кратко обрисованы разные уровни и типы вовлечения судебной власти в репрессии, показывается, насколько разное наследство досталось Чили, Аргентине и Испании в данной области. Масштабные репрессии, которые широко практиковали обе противоборствующие стороны во время гражданской войны, и последующие репрессии франкистского режима были бы невозможны без участия судебной власти. Хотя большая часть политических репрессий, особенно в первые годы, была осуществлена военными судами, важно иметь в виду непосредственное вовлечение во франкистскую репрессивную машину судов общей юрисдикции.

Военные трибуналы, несущие наряду с другими учреждениями ответственность за военные и послевоенные репрессии в Испании, вынуждены были ввиду множества дел, находящихся в рассмотрении, привлечь к своей работе обычных юристов — особенно в 1936—1944 годах. Как пишет один из ведущих экспертов в этой области, «многие судьи и прокуроры активно участвовали в военных судах в роли дознавателей, прокуроров и судей-докладчиков»[13]. Гражданские специалисты согласились на временную мобилизацию[14], чаще всего добровольно[15] входя в состав трибуналов, которые вынесли около 50 000 смертных приговоров. Из-за уменьшения числа дел в 1941 году часть призванных на службу юристов демобилизовали, и они вернулись к мирной деятельности. Однако «юристы военного времени» продолжали участвовать в трибуналах вплоть до краха диктатуры Франко (и даже позднее, если учитывать, что принятый в 1945 году Кодекс военного права оставался в силе вплоть до 1980-го) в роли судей-докладчиков, чье присутствие было обязательным[16].

Основная часть приговоров военных судов была вынесена по упрощенной процедуре[17], которая значительно уменьшала возможности защиты для обвиняемых. Во многих случаях не соблюдались даже минимальные формальности, несоблюдение норм даже репрессивного законодательства стало обычным делом. Если дело разбиралось по упрощенной процедуре, адвокат не только должен был иметь офицерское звание[18], но и занимать в военной иерархии самую нижнюю позицию по сравнению с прочими участниками трибунала. Адвокату почти не давалось времени на подготовку, и, учитывая его подчиненное положение, возможность защитить обвиняемого была невелика.

Пусть в меньшем масштабе, но военные трибуналы действовали в мирное время и в Чили, и в Аргентине. Режимы этих стран объявили о военном и чрезвычайном положении на своей территории в основном для того, чтобы расширить возможности репрессий[19]. В состав чилийских военных судов лишь изредка входили штатские судьи, а в качестве обвинителей всегда выступали люди в офицерском звании[20]. В отличие от Испании штатским адвокатам в Чили было позволено защищать обвиняемых. Большая часть судебной системы Чили содействовала диктаторской репрессивной политике[21]. Как пишет Роберт Баррос: «Суды почти ничего не сделали для того, чтобы остановить нарушение прав человека, которое происходило в грандиозных масштабах в первые годы после установления военной диктатуры»[22]. Такая «невозможность защитить права человека» была в основном «следствием репрессивных методов, которые были специально задуманы и осуществлены с целью избежать всякого юридического надзора и возможной уголовной ответственности»[23]. Пассивность чилийской судебной системы в отношении злоупотреблений хорошо подтверждается источниками, однако судебная ветвь власти в целом не принимала сколько-нибудь значительного участия в трибуналах, которые выносили смертные приговоры, известно много примеров, когда судьи пытались сохранить независимость (и это дорого им обошлось); а некоторые адвокаты сделали все возможное для защиты своих клиентов перед трибуналом[24].

Несмотря на то что аргентинская судебная система приняла сторону военной диктатуры, правительство, в сущности, предпочитало внесудебные репрессивные методы[25]. В стране «были зафиксированы лишь редкие случаи сотрудничества гражданских юристов с военными, и армейское воздействие на судебную систему было минимальным»[26]. Также «в судебной системе Аргентины больше людей возражало против армейской точки зрения на национальную безопасность, чем в <...> Чили»[27]. Трибуналы редко использовались для наказания инакомыслящих по политическим мотивам, и в отличие от двух других стран в Аргентине «судьи и прочие юристы также стали мишенью режима — более ста адвокатов, защищавших обвиняемых в политических преступлениях, пропали без вести в 1976—1983 годах»[28].

Члены испанской системы гражданской юрисдикции также участвовали в работе ряда судов специальной юрисдикции, созданных для подавления политического инакомыслия, таких как, например, суды по политической подотчетности судей[29], Causa General[30], специальные суды по делам о масонах и коммуни-стах[31] и о бродяжничестве[32], региональные агентства по сбору налогов, трудовые трибуналы.

Иногда учреждали «смешанные суды», в которых вместе заседали офицеры (обычно их было большинство или они занимали наиболее важные должности), гражданские юристы и представители правящей партии[33]. Наблюдаемое в Испании чрезвычайное расширение юрисдикции военных судов, которым принадлежал приоритет в случае конфликта компетенций, и создание специальных судилищ исключительно для политических репрессий не имело аналогов в Чили и Аргентине.

Франкистский режим преследовал политических инакомыслящих вплоть до самого своего крушения. Чем дальше, тем более важную роль в этом деле стали выполнять общегражданские суды. Преимущественно это происходило из-за организации Трибунала общественного порядка, в котором именно судьи и прокуроры проводили идеологические и политические репрессии. Они не занимались только обвинениями в терроризме, которые подпадали под юрисдикцию военных судов[34]. В Чили и в Аргентине политическим судебным преследованием занимались только трибуналы. Специальных судов, созданных для политических репрессий, в этих двух странах не существовало.

Общегражданская судебная система Испании, даже действуя вне сфер чрезвычайной юрисдикции, работала на укрепление диктатуры, используя свою власть для усиления контроля над обществом и полагая франкистскую идеологию в основание приговоров[35]. В документах отражено как сотрудничество судей с печально известным общественно-политическим отделом полиции, так и полное равнодушие к сообщениям о случаях пыток. Судебную вертикаль власти обвиняют и в том, что она помешала немногим попыткам борьбы с пытками во время диктатуры Франко[36]. Согласно наиболее надежным данным в 1947—1975 годах судами общей юрисдикции по неполитическим делам был вынесен 41 смертный приговор. Достоверных сведений за 1936—1946 годы нет, но принятые законы позволяли таким судам выносить смертные приговоры по большому числу дел.

В Чили и Аргентине не было вынесено ни одного смертного приговора судами общей юрисдикции, несмотря на то что есть доказательства приостановки производства дел с возможным наказанием в виде высшей меры после апелляции адвокатов, защищавших своих клиентов[37]. В Чили «судьи постоянно отклоняли ходатайства защиты заключенных, которые могли быть подвергнуты пыткам»[38]. Кроме того, они «с откровенной неохотой связывались с УНР и прочими учреждениями секретной полиции, которые практически всегда отрицали содержание кого бы то ни было под арестом и отказывали в дополнительной информации, ссылаясь на интересы национальной безопасности»[39]. Национальная комиссия по установлению истины и примирению осудила судебную систему Чили за сотрудничество с диктатурой, но, несмотря на это, должна была констатировать в своем отчете, что «первое исчерпывающее расследование прошло еще в 1970-х» и что «несмотря на сложности, касающиеся сотрудничества с полицией, судебные дознаватели и судьи первой инстанции сумели доказать существование преступлений и возможное в них участие сотрудников полиции». Именно из-за этого, однако, они должны были признать такие дела выходящими за границы их компетенции, и эти дела, будучи переданными в военные трибуналы, не заканчивались осуждением преступников[40].

В финальном отчете аргентинской Национальной комиссии по делам исчезнувших лиц судьи осуждались за «молчание соучастников», но также отмечалось, что некоторые судьи, «находясь под огромным давлением в тяжелой ситуации, продолжали исполнять свои обязанности с честью и достоинством, которые общество ожидает от них», и что право на «юридическую помощь» было серьезно подорвано «многие адвокаты были отправлены в ссылку или убиты»[41]. В целом в Аргентине «суды были в основном не вовлечены в репрессивную систему, за исключением того, что согласились выполнить судебный приказ о приостановке действия правила habeas corpus^* и того факта, что они служили прикрытием государственному террору»[42].

Что касается верховных судов, то испанский поддерживал франкистскую идеологию до самого падения режима[43]. Более того, он способствовал «подчинению общегражданской юстиции военной, рассматривая конфликты компетенций и принимая решения неизбежно в пользу последней»[44]. Согласно свидетельству бывшего верховного судьи Верховного суда Испании Карлоса Хименоса Вилларехо ни один судья не принял к рассмотрению ни одного дела о пытках, пока режим Франко был в силе[45]. Верховный суд не вмешивался в решения трибуналов, поскольку это подпадало под юрисдикцию Верховного военного суда. Но, обладая властью пересматривать решения Трибунала общественного порядка, Верховный суд лишь утверждал предложенные вердикты[46].

Члены Верховного суда Чили с самого начала с пониманием отнеслись к государственному перевороту, совершенному Августо Пиночетом, и отказались от регулирования действий исполнительной власти, так же как и от расследования дел, связанных с нарушением прав человека. В 1973—1983 годах Верховный суд «удовлетворил только 10 из 5400 ходатайств о нарушении права habeas corpus, отправленных [католической общественной гражданской организацией] Викариа»[47]. Правда и то, что «некоторые судьи, заседающие в Верховном суде, отваживались высказывать умеренные возражения по поводу репрессий и манипулирования законом, но большинство просто подчинились желаниям режима»[48]. И, наконец, несмотря на то что конституция Чили указывала на подчинение Верховному суду судов всех прочих инстанций, он «отказался пересматривать решения какого бы то ни было трибунала»[49]. В Аргентине, в свою очередь, военная верхушка почти не доверяла судебной системе, что привело к гораздо меньшим масштабам сотрудничества между властными институтами[50].

Подведем итог: участие испанской судебной власти в политических репрессиях было самым непосредственным в сравнении с Чили и Аргентиной, где в некоторых сферах права юристы заняли более непримиримую позицию по отношению к диктаторским режимам[51].

Исполнительная власть и судебная система

Другим важным фактором для анализа вовлечения судебной власти в репрессии является степень ее независимости от исполнительной власти. Нужно установить, проводила ли диктатура «чистки» судебной системы и были ли созданы механизмы подчинения судей и ограничения их способности влиять на политическую власть в рассматриваемых нами трех странах.

В послевоенной Испании была произведена стремительная «чистка» во всех властных структурах, и она затронула, хотя и в меньшей степени, судебную систему, в которой «было отправлено в отставку 6 % судей и 12 % прокуроров»[52].

Некоторые из тех, кто сохранил свой пост, были допущены к работе только после специального утверждения. Эти меры позволили режиму Франко гарантировать лояльность судей и прокуроров.

В первые годы диктатуры доступ к юридическим профессиям регулировался сохранением ряда позиций для верных и испытанных соратников Франко. Кроме того, судьи должны были принести клятву в «безоговорочной преданности каудильо Испании» при вступлении в должность[53]. Кроме того, во время правления Франко был также создан институт отбора кадров на основании идеологических критериев с последующей индоктринацией: Юридическая школа в ведомстве Министерства юстиции. Обучение в этой школе на протяжении полутора лет, которое прошли все судьи, мировые судьи и прокуроры, объясняет их проявившийся впоследствии консерватизм, учитывая «нравственное» и «религиозное» образование, которое они получили вместе с юридическим. Также эти школы стремились «внушить своим ученикам важность понятия "честь мундира" и покорность вышестоящим руководителям»[54]. Министерство юстиции признало, что стремилось создать «резерв служащих судебной системы <...> всегда следующих <...> указаниям вождя»[55].

Среди других способов режима Франко контролировать независимость судебной системы были «вербовка, присвоение званий, дисциплинарные наказания, повышения в должности и переводы по службе»[56]. По сути основной целью создания подпольной организации «Демократическое правосудие» было осуждение «железной хватки исполнительной власти, которая крепко держит всю юридическую сферу деятельности из-за назначения "сверху" на ключевые посты» и «широко распространившегося использования "специальных разрешений", которые позволили большому числу сотрудников суда и прокураторы заняться политикой»[57].

Большинство судей и прокуроров, занимавших важные посты в Министерстве юстиции и в других государственных институтах, ранее работали в «чрезвычайных судебных установлениях». В действительности «почти все гражданские служащие, занимающие правительственные посты, прошли через органы военной юстиции»[58]. Как пишет Моника Ланеро, участие в репрессиях помогало продвинуться в высшие эшелоны власти: люди, участвовавшие в трибуналах и прочем специальном репрессивном судопроизводстве, обычно награждались высокими административными постами. Примерно то же самое будет происходить с судьями, занимавшими посты в Трибунале общественного порядка, уже во время демократического режима.

В Чили судебная система пользовалась большей независимостью, поскольку была изначально непосредственно связана с диктатурой. Пиночет обходился с судьями почтительно и сдержанно, рассчитывая на их сотрудничество и молчаливую соглашательскую позицию[59]. Это объясняет тот факт, что исполнительная власть не занималась «чисткой» Верховного суда и оказывала лишь незначительное давление на остальную судебную систему[60]. В Аргентине «в день государственного переворота структура судоустройства была изменена, перемены коснулись и Верховного суда, и Генеральной прокуратуры, и региональных Верховных судов». Кроме того, «чтобы сохранить свои посты или получить назначение, все судьи должны были объявить о своей преданности правилам и целям "Процесса", начатого военной хунтой»[61].

Чилийские политики с уважением относились к пожизненности судебных должностей, пока верили в то, что Верховный суд сохраняет контроль над всей остальной судебной системой. Такого не было в Аргентине, где судебная система была в более напряженных отношениях с армией[62]. В Испании, в свою очередь, несмотря на первоначальную чистку и ограничения в независимости судебной власти, отношения между судебной и исполнительной ветвями власти были довольно неустойчивыми.

Переходное правосудие периода демократизации

Как отмечалось выше, в этой статье не анализируются все возможные мероприятия ППП. Здесь рассматриваются судебные преследования, законы об амнистии, создание комиссий по установлению истины и отмена несправедливых приговоров. Эти составные части ППП наиболее близко соприкасаются с вовлечением судебной власти в репрессии, что является той точкой, относительно которой мы рассматриваем период демократизации.

Основным требованием антифранкистских оппозиционных объединений в Испании был закон об амнистии. Он был необходим для освобождения политических заключенных и компенсации последствий их пребывания в тюрьме. После смерти Франко в 1975 году эти требования зазвучали громче, и началась частичная амнистия. Наиболее значительный прецедент подобного рода — Королевский декрет об амнистии, принятый в июле 1976 года, под которую подпадали обвиняемые по политическим делам, но только в том случае, если «было доказано, что эти преступления не поставили под угрозу чужую жизнь, не посягали на нее, а также на честь и достоинство личности». Судьи трактовали это ограничительное условие крайне расширительно, что повлекло за собой продолжающиеся демонстрации людей, выступающих за амнистию.

Закон об амнистии от 15 октября 1977 года был первым, принятым демократическим парламентом. Первоначальные проекты, предложенные оппозиционными партиями, предполагали освобождение политических заключенных, снятие судимостей, восстановление на работе и право на получение пенсии по достижении пенсионного возраста. В ходе дальнейших переговоров Объединенный демократический центр (правящая партия, сформированная из реформистов режима Франко) добавил два пункта, которые освобождали от ответственности в нарушении прав человека всех в этом виновных[63].

Исправленный проект был принят практически единогласно, поскольку он гарантировал отсутствие последующих разбирательств[64]. Это закончилось тем, что были также оправданы террористы, осужденные за насильственные преступления, в том числе совершенные против внутренних войск. На раннем переходном этапе армия обладала значительной силой и была способна нарушить хрупкое внутреннее равновесие страны. Эти факты помогают объяснить, почему безнаказанность участников франкистских репрессий некоторое время не вызывала вопросов. Единственный судебный процесс, который прошел в Испании («дело Руано»), не привел ни к установлению истины, ни к приговору[65].

Закон об амнистии в Чили был принят в 1978 году еще во время диктатуры, но его действие ограничивалось только периодом самых жестких репрессий: 1973—1978 годами. На протяжении первых 15 лет действия этого закона он применялся, за ничтожными исключениями, без проведения каких бы то ни было расследований. Несмотря на то что в законе говорилось, что «судья должен довести расследование до конца, прежде чем предоставить амнистию», для того чтобы установить характер участия обвиняемого в преступлении, Верховный суд предпочел согласовывать амнистию без предварительного расследования. Судья Карлос Серда избрал иной образ действий, который позже стал известен как «доктрина Эйлвина», выступив против Верховного суда, и решил провести все необходимые дознания до предоставления амнистии. В 1990-х такая линия проведения судебных разбирательств стала основной, так что «амнистия может быть подтверждена только <...> если расследование было проведено и если оно подтвердило, что убийство было совершено и что участие в нем обвиняемых можно доказать»[66].

Перед тем как передать власть гражданским в Аргентине, военные в апреле 1983 года утвердили закон об амнистии, который гарантировал освобождение от ответственности как за «подрывную деятельность», так и за «чрезмерные репрессии». Этот закон был объявлен недействительным уже в декабре 1983-го. Президент Рауль Альфонсин приложил все усилия к тому, чтобы возбудить дело против нескольких бывших армейских командиров и семи наиболее заметных партизанских лидеров. Кроме того, хотя такие дела первоначально рассматривал военный суд, когда «Верховный совет вооруженных сил установил, что приказы, вызванные необходимостью борьбы с "подрывной деятельностью", были "приемлемо легитимны", с этими делами пришлось разбираться судам общей юрисдикции»[67]. Альфонсин заключил тайную сделку с военными командирами, уверив их, что судебные разбирательства затронут только девять членов хунты и что они все в результате будут оправданы. Несмотря на это, некоторые судьи и правозащитные организации настояли на продолжении судебного преследования обвиняемых в нарушении прав человека, что привело к ряду военных мятежей.

Закон «конечной точки» (декабрь 1986 года) и закон об «обязательном подчинении» (июнь 1987 года) были приняты с целью положить конец восстаниям и упрочить демократию, поскольку только за год, начиная с декабря 1986-го, было инициировано 6000 судебных процессов[68]. Но, несмотря на пожелания исполнительной власти, судебная ускорила проведение необходимых процедур, для того чтобы суды прошли до вступления закона в силу. В октябре 1989 и январе 1991 года президент Карлос Менем утвердил амнистию для некоторых из тех, кто был осужден до принятия указанных законов.

Тем не менее преступления, касающиеся присвоения несовершеннолетних, рожденных женщинами-заключенными и «исчезнувшими» женщинами, никогда не входили в сферу действия вышеупомянутых законов, и никто из осужденных по этим обвинениям не был амнистирован Менемом, чем и объясняется то обстоятельство, что в Аргентине продолжали привлекать к суду бывших высокопоставленных чиновников на всем протяжении 1990-х годов. Позже, в 1999 году, начался ряд «судов по установлению истины» в «некоторых федеральных апелляционных палатах по всей стране», чьей «целью было не только определить уголовную ответственность преступников» но и «защитить право на знание правды и на оплакивание утраты»[69]. Подобная политика отвечала курсу на независимость судебной власти в Аргентине, которая и была подтверждена несколькими яркими примерами[70]. В 2001 году суд вынес постановление о неконституционности законов «конечной точки» и «обязательного подчинения», в результате чего многие дела о пытках, убийствах и неправомерном лишении свободы были открыты заново.

И наконец Чили и Аргентина, в отличие от Испании, создали комиссии по установлению истины, как только начался процесс демократизации. Отчеты этих комиссий широко публиковались, что позволило пролить свет на репрессивные механизмы, причем прямому осуждению подверглось сотрудничество судебной системы с диктаторскими режимами в обеих странах.

Краткий обзор судебных систем трех стран во время переходного периода дает нам необходимый контекст, благодаря которому мы можем понять, почему каждая из стран избрала свой комплекс мер ППП. В Испании «именно юридическое сообщество крайне неохотно применялось к изменившейся ситуации»[71]. «Судей, которые открыто выражали приверженность франкистской идеологии, было очень и очень мало, но они оказались на самой вершине судебной системы и, кроме того, упорно отказывались признать новое демократическое законодательство»[72]. Существует множество свидетельств консерватизма судебной системы и ее решительного сопротивления изменениям во время переходного периода в Испании[73], и даже после его окончания[74]. Когда впервые министром юстиции стал социалист Фернандо Ледесма (1982—1988), он и глава его канцелярии Мария Тереза Фернандес де ла Вега (1982—1985) подчеркнули необходимость демократизации всей сферы судопроизводства и отметили «нападки» и «давление», которым они подверглись, когда пытались изменить судебную систему. Они также упомянули, что люди, встроенные в эту систему, демонстрируют совершенно особенный стиль ведения дел[75].

Вовлечение судебной власти в франкистские репрессии, идейный консерватизм, распространенный среди высших эшелонов судебной власти, неприятие, с которым эта система встречает любые попытки реформ и тем не менее продолжает играть ключевую роль в принятии нового демократического законодательства (которого она не одобряет), — все это помогает объяснить причину, по которой последующие правительства даже не рассматривали возможности подвергнуть действия диктатуры публичному расследованию (создав комиссии по установлению истины), оставляя это на усмотрение судебной власти. В конечном счете демократическое правительство остановилось на трех институциональных реформах: был создан Конституционный суд, самостоятельное учреждение — действенный механизм контроля судебных приговоров, в чьи задачи входит «надзирать над судебной властью, которая вошла в демократическую систему почти такой же, какой была при диктатуре»[76]; 6 июля 1985 года была принята поправка к Конституции о судебной системе, на основании которой право избрания Генерального совета судебной власти перешло от судей и верховных судей к парламенту; треть судей была досрочно отправлена на пенсию, «поскольку необходимо очистить судебную систему от старорежимных кадров, особенно в верхнем эшелоне власти»[77].

Несмотря на всю важность этих реформ, они были проведены слишком поздно и их было явно недостаточно. Судебная власть осталась по большей части консервативной[78], а ее сотрудничество с диктатурой так и не было осуждено, как не был осужден переход даже самых консервативных членов судейского сообщества, например тех, кто работал в Трибунале общественного порядка, в Верховный, Национальный и даже в Конституционный суд.

Свойственная судебной власти семейственность[79], специфичная внутренняя социализация и механизм набора юристов, а также глубоко укорененное представление о «чести мундира»[80] только усугубили проблему, связанную с почти полностью отсутствующим обновлением кадров. Неудивительно, что такая система не одобрила мер, порождающих сомнения в ее достойном поведении во время диктатуры и после, особенно если учесть, что многие судьи были известны своим терпимым отношением к жестокости полиции и к случаям ультраправого насилия, имевшим место во время переходного периода[81].

В Аргентине Альфонсин спровоцировал отставку Верховного суда, назначенного хунтой, когда объявил о намерении очистить его. Также состоялось обсуждение, стоит ли оставлять судей на службе, в результате которого лишь немногие были уволены. Так или иначе «чистка Верховного суда и изменение сферы военной юрисдикции» объясняются тем, что судьи отказались останавливать судебные процессы по делам о репрессиях даже после законов «конечной точки» и «обязательного подчинения» и амнистий Менема[82].

В Чили не было никакой «чистки» в Верховном суде. Хорошо известны консерватизм судов во время переходного периода и изначальное нежелание заниматься переоценкой прошлого. Многие советники президента Патрисио Эйлвина верят, что «общегражданская судебная власть в Чили, и особенно Верховный суд, были замешаны в нарушении прав человека во время режима Пиночета, что совершенно неприемлемо». Так или иначе, даже если политические лидеры пришли к выводу, что «они не могут надеяться на должное очищение судебной системы от всех судей, которые сотрудничали с угнетателями и покрывали их деятельность <...> они могут изменить судопроизводство и судоустройство, чем они и занимаются»[83].

В Испании, в отличие от Чили и Аргентины, во время переходного периода даже не началось обсуждение необходимости обновления судебной системы. Продвижение судей, которые сотрудничали с франкизмом, в самые ответственные государственные судебные институты широко не обсуждалось. Помимо прочего границы судебной реформы в Испании были очень узкими.

Переходное правосудие после демократизации (или пост-ППП)

Когда демократическая система укрепляет свои позиции, события могут развиваться по-разному вследствие генерационных сдвигов, судебных реформ, политических перестановок или изменений на мировой арене, — и это позволяет изменить режим переходного правосудия. Так было в Аргентине и Чили, в Испании же масштабы перемен были невелики.

В Аргентине продолжались расследования и суды. Однако переломный момент настал во время правления президента Нестора Киршнера. С момента вступления в должность в 2003 году он направил свои усилия на увеличение компенсаций и на ограничение числа освобожденных от наказания[84]. Например, он заставил Верховный суд признать амнистию Менема противоречащей конституции. В конце концов в июне 2005 года Верховный суд аннулировал вышеупомянутые законы, и судебные процессы обрели новый стимул.

В настоящее время в Аргентине происходит беспрецедентный пересмотр прошлого, о чем свидетельствуют непрекращающиеся усилия по привлечению к ответственности бывших участников трибуналов и суды против судей и верховных судей, которые содействовали преступлениям во время диктаторского режима и после его падения. В апреле 2011 года Судебный совет решил «внести ясность в то, какую роль сыграли судьи в государственном терроризме и что они делали позже, когда были вынуждены судить организаторов репрессий». Главной целью совета, который мог рекомендовать отставку верховных судей, было выяснить, как судьи реагировали на похищения, пытки и исчезновения людей и в каких случаях они принимали во внимание habeas corpus[85]. Кроме того, при Генеральной прокуратуре было сформировано специальное подразделение по контролю за делами, которые так или иначе соотносятся с нарушением прав человека во времена военной диктатуры, — для скорейшего рассмотрения этих дел.

В связи с несколькими интересными нововведениями в Чили и Испании некоторые авторы утверждают, что обе страны вошли в фазу пост-ППП[86]. По-видимому, в Чили в конце 1990-х произошел «обличительный» поворот. С тех пор «суды осудили больше бывших военных, чем в любой другой стране Латинской Америки»[87]. Чтобы понять, как проходит процесс пост-ППП, надо остановить внимание на нескольких вещах. Во-первых, реформы и назначение новых судей, которые привели к тому, что в 1997—1998 годах Верховный суд начал пересматривать свои решения, придерживаясь позиции, что «международное право имеет преимущество перед законом об амнистии, а исчезновение человека считается преступлением вплоть до нахождения тела, а тем самым до расследования дела нет и субъекта для амнистии»[88]. Во-вторых, многие подчеркнули положительное влияние, оказанное арестом Пиночета в Лондоне в 1998 году по запросу судьи Бальтасара Гарсона[89]. В-третьих, как отметила Кэт Коллинз, решающую роль сыграли «продуманные действия юридически образованных и ответственных акторов внутри страны»[90], «постепенное изменение судебной власти» и «растущая восприимчивость судебной системы к требованиям призвать к ответственности виновных»[91]. И, наконец, само прошлое президента Мишель Бачелет как жертвы и противницы режима помогает объяснить ту помощь, которую она оказывает ассоциациям жертв, и ее твердую приверженность принципам привлечения к ответственности виновных в репрессиях на всем протяжении ее правления с 2006 по 2010 год.

Хотя испанский курс ППП также недавно претерпел изменения, в сфере установления истины и правосудия ситуация не изменилась. Несмотря на то что закон об амнистии привлек некоторое общественное внимание, вероятность его отмены низка. В отличие от двух других стран «ни один из премьер-министров в Испании <...> не стоит твердо на позиции необходимости призыва виновных к ответственности»[92]. Кроме того, в последнее время не прошло ни одной значимой судебной реформы.

Качественное изменение в истории испанского пост-ППП пришлось на время первого срока премьер-министра Родригеса Сапатеро (2004—2008). С одной стороны, он не был заинтересован в том, чтобы начать преследования ответственных за прошлые преступления. С другой — он был президентом от партии меньшинства, так что ему пришлось обсуждать этот сложный вопрос. Так называемый закон об исторической памяти, принятый в октябре 2007 года, увеличил компенсации жертвам, предоставил субсидии ассоциациям жертв режима, благодаря ему были убраны франкистские символы в общественных местах и был облегчен доступ к документам эпохи диктатуры. Тем не менее этот закон никак не повлиял на возможность аннулирования политических приговоров франкистского периода. Изначально правительство полагало, что закон удовлетворит и это требование, но Генеральная прокуратура заявила решительный протест проведению подобных мероприятий. Большая часть парламента встала на сторону прокуратуры, и таким образом закон лишь признал некоторые франкистские суды и приговоры «незаконными» (в противовес «противозаконным»), предлагая тем, кто пострадал от конкретных судебных решений, основанных на идеологических или религиозных нормах, возможность подать «исковое заявление о возмещении и личной реабилитации».

Несмотря на нарушение судебных процедур трибуналами, только в одном случае Верховный суд объявил недействительным франкистский приговор, отклонив при этом более 40 других подобных дел[93]. Военная коллегия Верховного суда — единственная, в которой возможны пересмотры приговоров, вынесенных трибуналами. Создание этой коллегии поправкой к Конституции от апреля 1987 года сопровождалось ликвидацией Высшего военного суда, который, в свою очередь, был создан сразу после гражданской войны. Половина членов Военной коллегии также работала в Военно-юридическом корпусе[94]. Как мы помним, во время франкизма как минимум один человек из Военно-юридического корпуса был обязан участвовать в любом трибунале. По-видимому, члены этого корпуса не хотят отменять приговоры, вынесенные судами, в которых принимал участие кто-то из их организации.

Решение не аннулировать приговоры франкистских трибуналов противоречит мнению Совета Европы[95] и желанию большинства испанцев[96]. Также Испания пренебрегает международными прецедентами[97]. Позицию правительства поддерживает своими постановлениями Верховный суд, и даже Конституционный суд, который ссылается на принцип правовой определенности^*, для того чтобы подчеркнуть отсутствие «новых обстоятельств» как основную причину для отклонения пересмотра приговоров франкистских судов[98]. Такая позиция оспаривается юристами-экспертами, такими как Хоан Кверальт и Хосе Антонио Мартин Паллин, партиями политического меньшинства и объединениями жертв. Некоторые специалисты предлагают провести законодательные реформы, чтобы сделать процедуру пересмотра приговоров более гибкой. Другие требуют создания специальной процедуры, по которой все политические приговоры франкистского периода будут признаны недействительными[99]. И, наконец, кое-кто предлагает применять закон об амнистии только после проведения расследования, когда доказательства будут собраны и факт преступления подтвержден[100]. Однако очевидно, что для реализации этих предложений нет ни политической, ни правовой воли. И действительно, как отметил Хуан Хосе-дель-Агила, даже такие крайне спорные судебные процессы и приговоры, как случай коммуниста Хулиана Гримау в 1963 году, не были отменены, несмотря на доказательство того, что один из членов трибунала был самозванцем и не имел юридического образования[101].

Пока в Испании действует закон об амнистии, правда остается скрытой. В декабре 2006 года ассоциации по сохранению памяти подали в Национальный суд несколько официальных жалоб, касающихся незаконных арестов и похищений, которые произошли после франкистского переворота 1936 года[102]. Это первый иск, связанный с ограничениями, наложенными законом об амнистии. Но не это стало событием, которое сфокусировало внимание общественности на проблеме этого закона, а постановление судьи Гарсона от 17 октября 2008 года, в котором репрессии периода диктатуры были названы преступлениями против человечности.

Изначально Гарсон был наделен правом рассматривать жалобы, поданные ассоциациями памяти. И хотя позднее он сам счел себя неправомочным вести эти дела, поскольку главных виновных в преступлениях уже не было в живых, значительная часть судейского сообщества раскритиковала его более ранние дей-ствия[103]. Более того, против Гарсона было подано два частных уголовных иска, в которых его решение принять на себя полномочия по разбору жалоб классифицировалось как «злоупотребление должностными полномочиями», поскольку он не мог не знать о том, что закон об амнистии запрещает проведение подобных расследований[104]. Отдельно стоит отметить тот факт, что истцами были организации, связанные с правыми политическими партиями. В мае 2011 года Гарсон был временно отстранен от исполнения своих обязанностей из-за возможного «злоупотребления должностными полномочиями»[105]. В конце концов Верховный суд снял обвинения против Гарсона[106], но постановил, что тот совершил ошибку в интерпретации закона как запрещающего расследование преступлений периода гражданской войны и диктатуры.

Заключение

Целью этой статьи было рассмотрение многообразия результатов, достигнутых ППП во время периода демократизации и после, когда демократия уже укрепила свои позиции. Основное внимание уделялось судебным процессам против виновных, отменам законов об амнистии, организации комиссий по установлению истины и признанию недействительными несправедливых приговоров. При исследовании данных сторон ППП, которые наиболее тесно связаны с судебной системой, я стремилась показать связь между репрессивными стратегиями диктаторских режимов, вовлеченностью в их деятельность судебной власти и влиянием такой вовлеченности на переходное правосудие. Я попыталась также объяснить, почему после укрепления демократии, в Аргентине выбрали только некоторые возможности из всего спектра мер ППП, в то время как в Чили были проведены судебные процессы и создана вторая комиссия по установлению истины, а в Испании до сих пор не отменены несправедливые приговоры.

В статье представлены доказательства прямого вовлечения испанской судебной системы в франкистские репрессии и описаны механизмы, созданные диктатурой с целью упрочить лояльность судебной власти. В Чили и Аргентине, несмотря на сочувствие господствующей идеологии и покрывающее преступления молчание судей, лишь немногие из них работали в трибуналах[107], и, судя по всему, никто из них не вынес ни одного смертного приговора, в отличие от их коллег в Испании. Они также не участвовали в работе чрезвычайных судов, специально созданных для проведения репрессий. Сама природа репрессий оказалась непреодолимым препятствием. Как сформулировал Баррос: «Судебная власть оказалась не способна ограничить действия, не предусмотренные законом»[108]. С другой стороны, и в Чили, и в Аргентине «были судьи, которые оставались тверды в своем стремлении к вершению правого суда, даже если уклонение от этой стратегии оказывалось более выгодным для карьеры. Во многих случаях независимость суждений стоила судьям их работы»[109].

Хотя в Чили и в Испании законы об амнистии остаются в силе, чилийские судьи нашли способ выяснить правду, не нарушая закон. Из-за запретительного характера закона об амнистии в Испании и из-за отсутствия альтернативных механизмов привлечения к ответственности Испания стала примером «полного забвения»[110] преступлений. Активисты (будь то объединения судей или адвокатов) не смогли использовать в своих интересах тот факт, что закон об амнистии поставлен выше конституции Испании, как и то, что Международный пакт о гражданских и политических правах был ратифицирован в Испании раньше, чем принят закон об амнистии, хотя это в принципе давало возможность настоять на пересмотре закона или на приоритете международного договора над внутренним законом.

Сотрудничество судебных властей Испании с диктатурой было гораздо более тесным и длилось дольше, чем в других странах, потому меры ППП, выходящие за границы материального возмещения, до сих пор маловероятны. И хотя сопротивление привлечению к ответственности во время переходного периода может наблюдаться как на уровне политическом (из-за договорного характера переходного периода), так и на уровне институциональном (из-за недостаточного обновления кадров и отсутствия реформ), и даже на социальном уровне (учитывая всю сложность сложившейся ситуации и боязнь конфликта действиями репрессалий), имеющиеся в нашем распоряжении данные говорят о том, что современное испанское общество желает привлечения виновных к ответственности[111]. Несмотря на живучесть двойственного отношения к франкизму, большинство испанцев согласны со следующим утверждением: «Власти, которые нарушили права человека во время режима Франко, должны быть привлечены к суду» (48,7 % высказались «за», и только 26,7 % — «против»)[112].

Несмотря на то что смена поколений в целом помогла преодолеть травму гражданской войны и страх политической нестабильности, очевидно, что испанский «пакт молчания» во время переходного периода стал содействовать культуре безнаказанности[113]. Франкистский режим старался вовлечь в политические репрессии как можно более широкие сферы общества. Это создало широкие и крепкие сети соучастников, что объясняет, почему столь многие выиграли от великодушия и устремленности в будущее при переходе к демократии. Немногие люди хотели бы досконально изучить прошлое, и в основном это жертвы репрессий, которые редко подают официальные жалобы — из-за недоверия к судебной власти, или потому, что считают другие части своей жизни более важными, или потому, что не знают о такой возможности из-за того, что не получают необходимых юридических консультаций.

Те, кто больше всего выиграл от решения не подвергать прошлое юридическому пересмотру и даже не предавать гласности деятельность репрессивной машины в ходе работы комиссии по установлению истины, были самым непосредственным образом вовлечены в репрессии. Активное вовлечение судебной власти в аппарат диктатуры сделало возможными масштабные репрессии в Испании во время гражданской войны и в послевоенный период. Более того, диктатура Франко, будучи самой продолжительной из трех рассматриваемых режимов, имела гораздо больше времени для внушения обществу своих идей и упрочения привычки к идеологической зависимости, что объясняет консерватизм судебной системы, особенно во время переходного периода. Также это обстоятельство объясняет нежелание судебной власти внимательно изучить прошлое, поскольку этот процесс выявит не только сотрудничество судебной власти с диктатурой, но и приведет к осуждению неправосудных практик и недостаточной защищенности обвиняемых в ходе большинства политических процессов во время режима Франко.

Связанные с описанными выше причинами, но в какой-то мере отличные от них изменения объясняют нынешнюю ограниченность ППП в Испании. Отсутствие политического желания привлечь к ответственности виновных, слабость социальной активности (которая почти не поддерживается юристами в отличие от других разбираемых в статье стран) и то, что суды мало принимают во внимание международное право, оказывается критичным для укрепившей свои позиции де-мократии[114]. Реформа судебной системы — самый серьезный и насущный вопрос для современной Испании, несмотря на очевидное сопротивление[115]. Требуется реформировать юридические факультеты и сам процесс получения судейской должности, что уже сейчас широко обсуждается. По правде говоря, в настоящее время в Испании очень мало юристов, которые специализируются на международном праве, поскольку этой области уделяют крайне небольшое внимание на юридических факультетах университетов и в Юридической школе[116]. Это также может помочь объяснить недостаточную заинтересованность судей в разборе спорных вопросов.

Так или иначе, если судебная система не обновляла свои кадры и спаяна идеей корпоративной солидарности, более сильной, чем идеологические расхождения, если к тому же большинство детей судей идут по стопам своих родителей — судьи скорее предпочтут сомкнуть ряды и бойкотировать любые нововведения, которые могут поставить под сомнение их честь и достоинство в прошлом. Жесткая критика поведения судей, которая отражена в итоговых отчетах некоторых комиссий по установлению истины, позволяет нам понять, почему испанские судьи так упорно сопротивляются расследованию и представлению широкой общественности своих действий в прошлом. Избрание профессии вслед за родителями и боязнь за честь мундира, судя по всему, укрепляют солидарность судей, которые относятся к разным поколениям.

Разнообразные исследования, посвященные процессам демократизации в общем и процессу перехода в Испании в частности, уделяют мало внимания роли унаследованной судебной системы. Я утверждаю, что именно в этом кроется ключ к пониманию компромисса между этой системой и новыми законами, институтами и акторами. Литература о ППП не уделяет также должного внимания тому, как нереформированная судебная система, вовлеченная в репрессии, может скрывать свою деятельность в прошлом. Как показывает статья, чем больше репрессии опираются на закон и чем сильнее вовлечение судебной системы в репрессии, тем больше будет сопротивления стратегиям ППП со стороны судебной власти, особенно во время периода демократизации. Во время укрепления позиций демократии судебные власти могут сыграть ключевую роль в том, будут ли привлечены к ответственности виновные в преступлениях диктатуры, или уйдут от правосудия. В целом судебная власть является определяющим фактором для стратегий ППП.

Перевод с английского Софьи Барышевой

---

* Habeas corpus (лат.) — право, которым гарантирована личная свобода. Любой задержанный человек (или другой человек от его имени) может подать прошение о выдаче постановления, имеющего силу судебного предписания, которым повелевается доставить задержанного в суд вместе с доказательствами законности задержания. — Прим. перев.

[1] Paloma Aguilar. Judiciary Involvement in Authoritarian Repression and Transitional Justice: The Spanish Case in Comparative Perspective // The International Journal of Transitional Justice. Vol. 7. 2013, 245—266.

[2] В 2010 году в парламент было внесено два проекта по отмене закона об амнистии, но их поддержали только партии, обладающие меньшинством голосов, и оба проекта провалились.

[3] Прочие элементы ППП, такие как установление пенсий, строительство мемориалов или проверка госслужащих на предмет нарушения ими прав человека, остаются за рамками этой статьи и являются факторами, которые влияют на судебную власть не прямо и в меньшей степени.

[4] Paloma Aguilar. PoHticas de la memoria y memorias de la poHtica (Madrid: Alianza, 2008).

[5] Об основных факторах влияния постпереходного правосудия см.: Paloma Aguilar. 'Transitional or Post-Transitional Justice? Recent Developments in the Spanish Case,' South European Society and Politics 13(4) (2008), 417—433; Cath Collins. Post-Transitional Justice: Human Rights Trials in Chile and El Salvador (University Park, PA: Pennsylvania State University Press, 2010).

^[6] Pablo Gil. 'Derecho y ficci6n: La represi6n judicial militar,' in: Violencia roja y azul, ed. Francisco Espinosa (Barcelona: Critica, 2010).

^[7] Comentario Sociol6gico 12—13 (October 1975 — March 1976).

[8] Караван смерти (исп. Caravana de la muerte) — спецподразделение чилийской армии, которое, перемещаясь на вертолетах, казнило в октябре 1973 года по приказу Аугусто Пиночета 97 политзаключенных в нескольких тюрьмах страны. — Прим. ред.

[9] Anthony Pereira. Political (In)Justice (Pittsburgh, PA: University of Pittsburgh Press, 2005), 101.

[10] Там же. С. 25.

[11] Pamela Constable and Arturo Valenzuela. A Nation of Enemies: Chile Under Pinochet (New York: W.W. Norton and Co., 1991), 118.

[12] National Commission on the Disappearance of Persons (CONADEP), Nunca Mas (Buenos Aires: Eudeba, 1997).

[13] Monica Lanero. Una militia de la justicia (1936—1945) (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996), 336. Вкратце там говорится следующее: «военные суды оттянули в свою область как минимум 18 % прокуроров и 23 % судей» (см. с. 370).

[14] С конца 1936 г. «в Почетный военный корпус юстиции влилось множество не только непосредственно судей и прокуроров, но также призванных на службу гражданских адвокатов и выпускников юридических университетов». Впоследствии «корпус стал принимать не только судей и прокуроров, но и <...> всех, работающих и получивших образование в области права». Там же. С. 362. Вовлечение всех групп юристов — удивительное явление, и оно неопровержимо доказывает их прямое участие в франкистских репрессиях.

[15] Значимо не только «принудительное зачисление на военную службу судей, прокуроров и претендентов на подобные должности», но и «разрешение на добровольное зачисление в армию судей, верховных судей и прокуроров, которые отказались от работы в гражданских судах ради исполнения обязанностей военных юристов в трибуналах, а также в юридических отделениях военных министерств и в ревизионных бюро». Там же. С. 363.

[16] Судья-докладчик — единственный участник трибунала, который обязательно должен был иметь высшее юридическое образование. В середине 1940-х многие военные юристы были демобилизованы, так что участие в заседаниях трибуналов принимали в основном преподаватели высших учебных заведений, поскольку они могли совмещать свою педагогическую деятельность с работой в военном корпусе юстиции. Я благодарю Пабло Хиля за эту информацию. Хуан Хосе дел Агила подтвердил как участие в трибуналах хорошо известных профессоров, так и то, что данную информацию они не включили в свои биографии. Источник: Juan Jose del Aguila. 'La jurisdicci6n de guerra del franquismo' (presentation at workshop 7 at 'XI Congreso de Historia Contemporanea,' Granada, Spain, 12—15 September 2012).

[17] Испания оставалась на военном положении вплоть до 1948 года, но законы, которые позволяли вести дела, находящиеся под военной юрисдикцией, по упрощенной процедуре в случае некоторых обвинений, продолжали действовать и позже.

[18] Чаще всего в трибуналах не могли участвовать штатские адвокаты, даже если дело разбиралось не по упрощенной процедуре, как минимум вплоть до 1963 года. Их допускали только к защите политических заключенных, когда общегражданская судебная система восстановила свою юрисдикцию в рассмотрении политических преступлений, в основном благодаря созданию Трибунала общественного порядка.

[19] В Чили «право на постановление хабеас корпус было отменено на время действия военного положения». См. сноску 11, Constable and Valenzuela. С. 137. Первые пять лет трибуналы работали в рамках армейской юрисдикции, а в промежутке между 1978 и 1989 годами — в общегражданской. В Аргентине военное положение оставалось в силе вплоть до октября 1983 года, и в трибуналах, проводимых по упрощенной процедуре или в режиме секретности, штатские адвокаты присутствовать не имели права. Однако такие суды происходили в Аргентине гораздо реже, чем в других двух странах. См. сноску 9, Pereira.

[20] См. сноску 9, Pereira.

[21] См. Lisa Hilbink. Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile (New York: Cambridge University Press, 2007); RobertBarros. 'Courts Out of Context: Authoritarian Sources of Judicial Failure in Chile (1973—1990) and Argentina (1976—1983),' in: Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, ed. Tom Ginsburg and Tamir Moustafa (Cambridge: Cambridge University Press, 2008); Robert Barros. Constitutionalism and Dictatorship (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).

[22] См. сноску 21, Barros. С. 132.

[23] Там же. С. 140—141.

[24] См. сноску 11, Констебль и Валенсуэла.

[25] «Режим Аргентины выделяется на фоне других тем, что почти полностью пренебрегает любыми правовыми конвенциями. Трибуналы осудили 350 человек, но в ответ политическим противникам была объявлена лютая "война", <...> проведенная в основном без судебного вмешательства». Перейра, см. сноску 9. С. 26.

[26] Там же. С. 13.

[27] Там же. С. 119.

[28] Там же. С. 26.

[29] В 1939—1942 годах 20 % старших судей и 3 % от числа прочих судей «занимались предъявлением политических обвинений», и принадлежность к этой сфере занятости была добровольной. Общее число юристов, которые были вовлечены в политическую судебную деятельность, доходило до 9,5 % представителей юридической профессии. См. сноску 13, Ланеро. С. 373.

[30] Процесс, проводившийся Генеральной прокуратурой Испании, находившейся в ведомстве Министерства юстиции, в соответствии с декретом La Causa General Instruida por el Ministerio Fiscal sobre la dominaci6n roja en Espana («Общее дело» [«дело» в юридическом смысле. — Примеч. ред.], о господстве красных в Испании, открытое Генеральной прокуратурой), изданным в 1940 году. Информация, касающаяся предполагаемых правонарушений, совершенных лицами, сочувствующими проигравшей в гражданской войне стороне, собиралась обычными прокурорами вплоть до 1960-х годов, что привело к открытию десятков тысяч судебных процессов.

[31] На постоянной основе в этом суде заседали трое верховных судей — и так было до тех пор, пока он не был закрыт в 1963 году, когда был создан Трибунал общественного порядка.

[32] См. сноску 13, Ланеро.

[33] ManuelAlvaro Duenas. 'Los militares en la represi6n poHtica de la posguerra: Lajurisdicci6n especial de responsabilidades politicas hasta la reforma de 1942,' Revista de Estudios Politicos 69 (1990), 141—162.

[34] Juan Jose del Aguila. El TOP: La represi6n de la libertad (Barcelona: Planeta, 2001) (Агила Х. Х. Трибунал общественного порядка: подавление свободы. Барселона, 2001. — Прим. перев.) Для того чтобы избежать проволочек, вызванных накопившимися неоконченными делами, «судебные следователи и прокуроры были вынуждены вести предварительные дознания, что делало их чиновниками Трибунала общественного порядка» — см.: Justicia Democratica. Los jueces contra la dictadura (Madrid: Tucar Ediciones, 1978), 46.

[35] Manuel Ortiz. Violencia politica en la II Republica y en el primer franquismo (Madrid: Siglo XXI, 1996); Conxita Mir. Vivir es sobrevivir (Lleida: Milenio, 2000); Francisco Bastida. Jueces y franquismo: El pensamiento politico del Tribunal Supremo en la Dictadura (Barcelona: Ariel, 1986).

[36] Данный отдел полиции возник из-за закона, введенного в действие в 1941 году (он оставался в силе вплоть до 1978). Судьи и прокуроры были освобождены от ответственности, «как это обычно делалось в Трибунале общественного порядка, в случае если "задерживали сложные вопросы", касающиеся полицейской жестокости». Точно так же «официальные жалобы на общественно-политический отдел игнорировались, а те инспекторы и комиссары, которые упоминались в таких документах, не были призваны к ответственности за свои действия». См.: Carlos Jimenez Villarejo. 'Una aproximaci6n a la "policia politica" del franquismo: La Sexta Brigada de Barcelona,' in: Enrique Ruano, ed. Ana Dominguez (Madrid: UCM, 2011). См. также Justicia Democratica (сноска 34).

[37] Pereira. См. сноску 9.

[38] Constable and Valenzuela. С. 116.

[39] Там же. С. 123.

[40] См.: 'General Attitude of the Judiciary to Human Rights Violations,' in: National Commission for Truth and Reconciliation, Report (1991).

[41] См. сноску 12, CONADEP. С. 392.

[42] Pereira. См. сноску 9. С. 4.

[43] Bastida. См. сноску 35.

[44] Lanero. См. сноску 13. С. 325—326.

[45] Angeles Vazquez. 'La Audiencia National investigara si Villarejo injuri6 al Supremo,' Publico, 17 December 2010.

[46] Bastida. См. сноску 35.

[47] Constable and Valenzuela. См. сноску 11. С. 122.

[48] Там же. С. 130.

[49] Pereira. См. сноску 9. С. 4.

[50] Там же.

[51] Исключением было «Демократическое правосудие». Эта подпольная организация публично выступала против подчинения судебной системы диктатуре, но получила мало поддержки. В сущности «подавляющее большинство судей и прокуроров оставались верны судебным нормам диктаторского режима, и ни один из верховных судей, официально поддерживающих диктатуру, не присоединился и даже никак не проявил сочувствия к «Демократическому правосудию». См.: Nicolas Sartorius and Alberto Sabio. El final de la dictadura (Madrid: Temas de Hoy, 2007), 517.

[52] Lanero. См. сноску 13. С. 379.

[53] Данная клятва стала обязательной с 1938 года «при обучении в судебной школе судей и прокуроров и при вступлении в должность». Это означает, что все судьи и прокуроры, доставшиеся демократическому режиму в наследство от диктатуры, дали эту присягу.

[54] Lanero. См. сноску 13. С. 269.

[55] Там же. С 272.

[56] Pedro Magalhaes, Carlo Guarnieri and Yorgos Kaminis. 'Democratic Consolidation, Judicial Reform, and the Judicialization of Politics in Southern Europe,' in: Democracy and the State in the New Southern Europe, ed. Richard Gunther, P. Nikiforos Diamandouros and Dimitri A. Sotiropoulos (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 146—147.

[57] Ana Isabel Fernandez. 'El resurgir de la sociedad civil y la aparici6n de disensiones en el aparato del Estado: El caso de Justicia Democratica (1970—1978),' in: Historia de la transici6n y consolidaci6n democratica en Espafla (1975—1986), vol. 1, ed. Javier Tusell (Madrid: UNED/UNAM, 1995), 69.

[58] Lanero. См. сноску 13. С. 378.

[59] Pereira. См. сноску 9; Constable and Valenzuela. См. сноску 11.

[60] Фактически «Верховный суд добровольно очистил свои ряды от подозреваемых в симпатиях к Сальвадору Альенде и приостановил карьерный рост судей, которые казались слишком левыми». Alexandra Huneeus. 'Judging from a Guilty Conscience: The Chilean Judiciary Human Rights Turn.'Law and Social Inquiry 35(1) (2010), 103. О лояльности судов в Чили во время диктатуры см. также: Lisa Hilbink. 'Agents of Anti-Politics: Courts in Pinochet's Chile,' in: Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, ed. Tom Ginsburg and Tamir Moustafa (Cambridge: Cambridge University Press, 2008).

[61] См. сноску 12, CONADEP. С. 391. См. также: Alejandro M. Garro. 'The Role of the Argentine Judiciary in Controlling Governmental Action under a Stage of Siege.' Human Rights Law Journal 4(3) (1983), 311—337.

[62] Pereira. См. сноску 9.

[63] Как ни странно, только один программный оптозиггионный текст из всех, требовавших амнистии и подписанный подпольной ассоциацией судей, включал пункт об освобождении от ответственности за «преступления по должности». Justicia Democratica, См. сноску 34. С. 311.

[64] Главная партия правого крыла («Народный альянс») не поддержала этот закон. Тем не менее ее преемница («Народная партия») в настоящее время горячее других отстаивает в парламенте существование этого закона. Это произошло потому, что самым главным содержанием этого закона в переходный период было освобождение политических заключенных, а теперь — неподсудность виновных в нарушении прав человека.

[65] Энрике Руано, двадцатилетний студент-юрист, умер спустя три дня после того, как его задержала полиция по обвинению в распространении политической пропаганды в 1969 году. В официальной версии произошедшего утверждалось, что юноша покончил с собой, но в ней было множество противоречий, а важнейшая предоставленная суду улика просто исчезла. Большинство огтозиционных партий полагало, что Руано был убит по политическим мотивам. Процесс 1996 года показал, что если бы судебные слушания начались раньше (и если бы ключевая улика не была преднамеренно сокрыта), можно было бы раскрыть некоторые политические преступления без обвинения в них кого бы то ни было, что, впрочем, и так было гарантировано законом об амнистии. На примере этого случая хорошо заметен недостаток инициативы у испанских юристов, хотя в других случаях они предоставляли юридическую помощь жертвам.

[66] Elizabeth Lira. 'The Reparations Policy for Human Rights Violations in Chile,' in: The Handbook of Reparations, ed. Pablo de Greiff (Oxford: Oxford University Press, 2006), 86.

[67] Patricia Tappatd. 'El pasado, un tema central del presente,' in: Verdad, justicia y reparaci6n: Desafios para la democracia y la convivencia social (San Jose: IDEA/IIDH, 2005), 93.

[68] Alexandra Barahona de Brito. Human Rights and Democratization in Latin America (Oxford: Oxford University Press, 1997), 122.

[69] Tappatd. См. сноску 67. С. 93.

[70] Carlos H. Acuna. 'Transitional Justice in Argentina and Chile,' in: Retribution and Reparation in the Transition to Democracy, ed. Jon Elster (New York: Cambridge University Press, 2006).

[71] Sartorius and Sabio. См. сноску 51. С. 485.

[72] Francisco Gor. 'De la justicia franquista a la constitucional,' in: Memoria de la transici6n (Madrid: El Pais, 1996), 222.

[73] См.: Jose Ruiz. La justicia en Espana (Madrid: Ediciones Libertarias, 1985).

[74] Carlos Jimenez Villarejo and Antonio Donate. Jueces pero parciales: La pervivencia del franquismo en el poder judicial (Madrid: Pasado y Presente, 2012).

[75] Maria Antonia Iglesias. La memoria recuperada (Madrid: Aguilar, 2003).

[76] Ana B. Benito. 'Poder judicial, responsabilidad legal y transici6n a la democracia en Espana,' Foro Internacional 195 (XLIX) (2009), 177.

[77] Там же. С. 175.

[78] Даже сегодня 45,2 % испанцев считают судей по своей природе консервативными, и только 12 % считают их прогрессивными (CIS (Centra de Investigaciones Sociol6gicas — Центр социологических исследований), отчет № 2861, февраль 2011). Кроме того, самое большое объединение судей, образовавшееся в переходный период, «Профессиональная ассоциация мировых судей», очень консервативно. Профессиональные ассоциации судей играют важнейшую роль в избрании Генерального совета судебной власти (о его консерватизме см. газету «Государство» от 11 мая 2012 года). Наиболее важное объединение обвинителей — «Ассоциация прокуроров» — также ведет консервативную политику. Ньшешний Генеральный прокурор Испании, Эдуардо Торрес-Дульче, состоит в этом объединении, а его отец был одним из верховных судей в Трибунале общественного порядка. Генеральная прокуратура недавно отказалась пересмотреть смертный приговор, вынесенный Луису Компанису, который был президентом Каталонии с 1934 года вплоть до своей казни в 1940-м.

[79] «В Испании дети гораздо чаще идут по стопам родителей, чем во Франции и Италии». Jose Juan Toharia. El juez espanol (Madrid: Tecnos, 1975), 65.

[80] Ruiz. См. сноску 73.

[81] Gor. См. сноску 72.

[82] Brito. См. сноску 68.

[83] Pereira. См. сноску 9. С. 170.

[84] Tappatd. См. сноску 67.

[85] Irina Hauser. 'Los magistrados que fueron c6mplices de los represores,' Pagina 12, 18 April 2011.

[86] Aguilar. См. сноску 5.

[87] Huneeus. См. сноску 60. С. 100.

[88] Brito. См. сноску 68. С. 148.

[89] «Многие судьи считают судебные разбирательства дел времени правления Пиночета способом восстановить судебную систему, искупить ее соучастие в преступлениях прошлого и повысить общественное к ней доверие». Huneeus. См. сноску 60. С. 101.

[90] Collins. См. сноску 5. С. 2—3.

[91] Там же. С. 220.

[92] Paloma Aguilar. 'The Spanish Amnesty Law of 1977 in Comparative Perspective: From a Law for Democracy to a Law for Impunity,' in: Amnesty in the Age of Human Rights Accountability, ed. Leigh Payne and Francesca Lessa (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 323.

[93] Alicia Gil. La justicia de transici6n en Espana (Barcelona: Atelier, 2009). (Хиль А. Правосудие переходного периода в Испании. Барселона, 2009. — Прим. перев.)

[94] Председатель Военной коллегии Анхель Калдерон также был членом вышеупомянутого консервативного объединения судей. Он считается «очень консервативным верховным судьей, и он всегда выступает против пересмотра смертных приговоров, вынесенных военным советом во время режима Франко» (см. «Государство» от 2 июня 2011 года).

[95] 'Need for International Condemnation of the Franco Regime,' Doc. 10737, Political Affairs Committee, 4 November 2005.

[96] По данным опроса CIS от апреля 2008 года (№ 2760), большинство испанцев (50,4 %) согласны с тем, что «демократия должна отменить приговоры, которые были вынесены во время режима Франко», против — только 19,3 %.

[97] В 1998 году парламент Германии принял закон об отмене всех несправедливых приговоров времен нацизма. Австрия также приняла закон об аннулировании всех несправедливых приговоров периода немецкой оккупации. Принцип правовой определенности состоит в том, что закон должен защищать тех, кто не нарушает законы.

[98] Gil. См. сноску 93.

[99] CoralAranguena. 'La Ley de Memoria Hist6rica y sus limitaciones: Una visi6n desde la 6ptica del derecho procesal,' in: Justicia de transici6n, justicia penal internacional y justicia universal, ed. Josep Tamarit (Barcelona: Atelier, 2010).

[100] Gil. См.сноску93.

[101] Aguila. См. сноску 16.

[102] Javier Chinchdn. El tratamiento judicial de los crimenes de la Guerra Civil y el franquismo en Espana: Una vision de conjunto desde el Derecho Internacional.

[103] Хименос Виларехо осудил «франкистский уклон» Верховного суда (Diario Siglo XXI.com, 15 ноября 2010).

[104] Злоупотребление должностными полномочиями — преступление, совершаемое чиновником или судьей, когда он или она придает законную силу приказу, про который заранее знает, что он будет незаконным.

[105] В мае 2009 года ультраконсервативный магистрат Верховного суда Адольфо Прего допустил иск против Гарсона. Также этот магистрат подписал в 2007 году петицию против закона об исторической памяти — он никогда не скрывал своих симпатий к франкизму. Вместе с консервативным большинством в Генеральном совете судебной власти выступил против предложения признания факта наличия жертв среди государственных служащих во время гражданской войны и во время режима Франко. См. сноску 74, Вилларехо и Доньяте.

[106] Один из магистратов, Хосе Мануэль Маса, пошел вразрез с мнением большинства и проголосовал за то, чтобы признать Гарсона виновным в предъявленных ему обвинениях. В свое время он был председателем распущенного ныне «Независимого судебного союза», организации, еще более консервативной, чем нынешнее главное объединение судей — «Профессиональная ассоциация мировых судей».

[107] Стоит отметить тот факт, что один из немногих судей в Чили, кто заседал в трибуналах, судья Рубен Баллестерос (с 2007 года — член Верховного суда в Чили, с 2012-го — председатель), почти всегда отказывался поддерживать дела Верховного суда, связанные с правами человека с 2006 года. В большинстве случаев (85 из 90) его голос «против» не оказывал влияния на мнение коллег. См.: Надзор за соблюдением прав человека. Университет Диего Порталес, Чили (Observatorio de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales).

[108] Barros, 2002. См. сноску 21. С. 150.

[109] Barros, 2008. См. сноску 21. С. 177.

[110] Gil. См. сноску 93.

[111] См.: Paloma Aguilar, Laia Balcells and Hector Cebolla. 'Determinants of Attitudes towards Transitional Justice: An Empirical Analysis of the Spanish Case,' Comparative Political Studies 44(10) (2011), 1397—1430.

[112] Опрос CSI, состоявшийся в апреле 2008 года (№ 2760).

[113] Здесь стоит отметить следующее: (1) на официальном сайте Верховного суда пропущены периоды гражданской войны и режима Франко как часть истории самого суда; (2) в некрологах в прессе часто опускаются факты работы в юридических учреждениях специальной юрисдикции (например, в Трибунале общественного порядка) в прошлом судей, прокуроров и университетских профессоров; (3) несмотря на то, что местные судьи обязаны содействовать эксгумации массовых захоронений, известно их противодействие этому процессу — так, например, они даже не запрашивают судебных отчетов («Государство» от 20 апреля 2012 года).

[114] Согласно последним исследованиям самой важной причиной, объясняющей те или иные действия в рамках ППП, является защита прав человека внутри страны и на международной арене. См.: Hun Joon Kim. 'Structural Determinants of Human Rights Prosecutions after Democratic Transition,' Journal of Peace Research 49(2) (2012), 305—320.

[115] По словам бывшего премьер-министра Фелипе Гонсалеса, наиболее насущная задача испанской демократии заключается в обновлении судебной ветви власти и, кроме того, «самая проблемная сторона испанской демократии — правосудие» («Двенадцать страниц»

[116] Ramon Sdez. 'Los jueces y el aprendizaje de la impunidad, a prop6sito de los crimenes del franquismo,' Mientras Tanto 114 (2010), 41—72. (Юридическая школа — Escuela Judicial Espanola — высшая юридическая школа и одновременно судебно-административный институт, проводящий отбор кандидатов на судебные должности. — Примеч. ред.)